Полный цикл сделки с долями включает шесть шагов:

1. комплексная правовая экспертиза и согласование условий сделки;

2. реализация преимущественного права покупки доли;

3. согласование сделки с ФАС и Правительственной комиссией;

4. корпоративные одобрения;

5. согласие супруга;

6. нотариальное удостоверение и внесение изменений в ЕГРЮЛ.

1. Проверка ООО и самой сделки
Что нужно проверить, прежде чем приобретать долю в ООО:

1. оплачена ли доля;

2. есть ли в ООО корпоративный договор;

3. установлены ли обременения на имущество ООО;

4. участвует ли ООО в судебных процессах;

5. есть ли незавершенные исполнительные производства;

6. есть ли лицензии, членство в СРО;

7. планируются ли ограничительные меры и санкции в отношении ООО.

8. соответствует ли сама сделка уставу ООО.

Из документов надо проверить:
· документы, подтверждающие право продавца на продаваемую долю в ООО (это может быть решение об учреждении общества, договор купли-продажи и т.п.);

· основные коммерческие договоры, заключенные самим ООО;

· трудовые договоры с сотрудниками ООО;

· лицензии и разрешения.

В самом договоре о купле-продаже доли стоит обратить внимание на такие условия:

1. порядок уплаты покупной цены (аванс, эксроу и т.п.);

2. корректировка цены;

3. опционные конструкции (право на выкуп доли при наступлении определенных обстоятельств);

4. отлагательные условия, обеспечение обязательств (залог доли до момента оплаты);

5. заверения об обстоятельствах (например, о налоговых рисках или о том, что продавец не состоит в браке);

6. условия о конфиденциальности и эксклюзивности;

7. распределение расходов сторон на нотариуса.

2. Преимущественное право
Если при покупке доли не соблюсти нормы о преимущественном праве, у покупателя доли появляется риск. Участники ООО смогут потребовать в суде перевести на них права и обязанности покупателя в течение трех месяцев с момента, когда узнали или должны были узнать о нарушении (п. 18 ст. 21 Закона об ООО).
Единственный способ соблюсти эти нормы – направить нотариально удостоверенную оферту в ООО. Просто разместить сведения о торгах по реализации доли в СМИ и общедоступных информационных ресурсах – недостаточно (постановление АС МО от 24.05.2019 № А41-33587/2018).
Первый шаг к диспозитивному регулированию преимущественного права – типовые уставы без преимущественного права.

3. ФАС и Правительственная комиссия
Этот этап нужен не всегда, а только при следующих условиях:

4. Корпоративные одобрения
Сделка по распоряжению долями в уставном капитале ООО может подпадать под критерии одного из трех видов экстраординарных сделок для покупателя или продавца:

· крупной сделки (ст. 46 Закона об ООО);

· сделки с заинтересованностью (ст. 45 Закона об ООО);

· сделки, особый порядок совершения которой предусмотрен уставом (ст. 40 Закона об ООО).

Если сделка купли-продажи доли в ООО пройдет без необходимой процедуры одобрения, ее могут оспорить в суде (определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС от 23.01.2018 № 305-ЭС17-14513 № А40-68167/2016).

Совет

Чтобы уменьшить риск оспаривания сделки, на начальном этапе юридической проверки проверьте, подпадает ли сделка под критерии экстраординарной для покупателя и продавца. Необходимо проверить также, установлены ли в уставах продавца и покупателя какие-либо дополнительные требования к порядку совершения такой сделки.

5. Согласие супруга
Доля в ООО может относиться к совместно нажитому имуществу, а значит, на нее распространяется режим совместной собственности. При покупке доли необходимо получить нотариальное согласие супруга продавца. Без такого согласия сделка будет оспоримой.
Добросовестность покупателя не имеет значения для оспаривания сделки по этому основанию. Даже если продавец доли предъявил нотариусу паспорт без штампа о браке, это не поможет покупателю защитить сделку (см. определение ВС от 17.05.2018 № 305-ЭС17-20998 № А40-167485/2015 и постановление 9 ААС от 23.04.2019 по тому же делу).

6. Нотариальное удостоверение и внесение в ЕГРЮЛ
Сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению (абз. 1 п. 11 ст. 21 Закона об ООО).
Отсутствие нотариального удостоверения сделки влечет признание ее недействительной (решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2017 № А40-234897/2016).
Вместо составления одного документа, подписанного сторонами, можно обменяться нотариально удостоверенными офертой и акцептом. Суды подтверждают, что составлять и удостоверять договор как отдельный документ с подписями сторон необязательно (постановление 13 ААС от 10.04.2019 № 13АП-6539/2019 № А56-136038/2018).
Чтобы отказаться от «услуг правового и технического характера», которые нотариус навязывает в дополнение к нотариальному удостоверению сделки, можно сослаться на определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС от 26.06.2018 № 31-КГ18-3.
Нотариус, удостоверивший договор об отчуждении доли или акцепт безотзывной оферты, в течение двух рабочих дней подает в налоговую инспекцию заявление о внесении изменений в ЕГРЮЛ (п. 14 ст. 21 Закона об ООО). Это правило не действует, если доля или часть доли переходят к самому ООО (постановление АС ВВО от 28.11.2018 № А29-5541/2017).
Нотариальное удостоверение не требуется при переходе права на долю:
· к самому ООО в связи с исключением участника;
· к ООО или участникам при нарушении преимущественного права;
· к участникам при распределении доли, принадлежащей самому ООО;
· к участнику или третьему лицу при продаже доли, принадлежащей самому ООО;
· к ООО при выплате действительной стоимости в связи с обращением взыскания на долю по статье 25 Закона об ООО;
· к ООО при отсутствии согласия участников на продажу доли с торгов
· к ООО в отсутствие согласия участников на переход доли к наследникам, если устав предусматривает необходимость такого согласия.

Главная проблема, с которой может столкнуться участник, – утрата доли. Если участник утратил долю помимо своей воли в результате неправомерных действий третьих лиц, у него появляется право на иск о восстановлении корпоративного контроля (п. 3 ст. 65.2 ГК). Для удовлетворения такого иска не требуется признавать сделки по переходу доли недействительными (постановление АС МО от 10.06.2019 № А40-118852/2018).

Кроме того, участник может столкнуться с нарушением своих прав в следующих сферах:

1. Непредоставление информации;

2. Проблемы с реализацией корпоративных прав при наследовании долей;

3. Нарушения прав участников при банкротстве;

4. Нарушения при финансировании общества;

5. Выплата действительной стоимости доли;

6. Нарушение преимущественного права участника на покупку доли.

1. Право на информацию
Полный перечень документов, доступ к которым ООО обязано предоставить участнику по его требованию, см. в пункте 2 статьи 50 Закона об ООО.
Документы бухгалтерского учета лучше запрашивать на бумажном носителе. Суды не подтверждают право участников получать эту информацию в электронном виде.

Пример

«Предоставление обществом его участнику электронной копии базы бухгалтерского учета не предусмотрено положениями ФЗ об ООО и требованиями иных нормативных правовых актов» (постановление АС МО от 24.09.2018 № А40-254707/2017).

Если участник истребует документы в судебном порядке, имеет смысл сразу заявить и требование о судебной неустойке (астренте) на случай неисполнения решения суда.
Примеры сумм неустойки, которые устанавливали суды за непредоставление документов участнику:

· 30 тыс. руб. в месяц (постановление АС СЗО от 21.07.2017 № А56-42494/2016);

· 10 тыс. руб. в день (постановление АС ВВО от 05.12.2017 № А17-4623/2016).

В 2017 году Закон об ООО ввел дополнительные ограничения права на получение информации (п. 4 ст. 50). Можно отказать в предоставлении документов, если эти документы:

· размещены в интернете;

· запрошены повторно в течение трех лет при том, что предыдущее требование о их предоставлении ООО надлежащим образом выполнило;

· относятся к прошлым периодам деятельности ООО (более трех лет до момента такого требования).

Если ООО опасается злоупотреблений со стороны миноритариев, можно предусмотреть в уставе обязанность предварительной оплаты расходов на изготовление копий документов (п. 3 ст. 50).

2. Наследование долей
Наследник доли умершего участника приобретает статус участника со дня открытия наследства (постановление АС ЗСО от 24.01.2019 № А03-11552/2016). Но не может осуществлять корпоративные права до момента внесения изменений в ЕГРЮЛ.
В уставе ООО можно предусмотреть необходимость получать согласие участников на переход доли к наследнику (п. 8 ст. 21 Закона об ООО).
Для защиты прав наследников можно использовать механизм наследственного фонда (ст. 123.20-1 ГК).

3. Нарушения при банкротстве
Участники ООО могут принимать участие в процедурах банкротства только через своего представителя. Он имеет право подавать жалобы на действия арбитражного управляющего, решения совета кредиторов или комитета кредиторов (п. 1 ст. 35 Закона о банкротстве).

Избрание представителя участников в конкурсном производстве может быть затруднено (постановление АС МО от 10.04.2017 № А40-55879/2016).

Чтобы не потерять время, имеет смысл заранее указать в уставе лицо, которое будет выступать представителем учредителей, или прописать порядок определения такого лица.

В случае корпоративного конфликта в ООО с распределением долей 50/50 допускается непосредственное участие учредителя (участника) в деле о банкротстве (определение ВС от 14.06.2016 № 304-ЭС15-20105 № А02-1538/2014).

4. Финансирование общества
При передаче в пользу ООО дополнительного финансирования участник ООО может столкнуться с несколькими проблемами.

Проблема 1.
В результате увеличения уставного капитала доля участника может быть «размыта». Чтобы предотвращать такие случаи, установлено правило: решение об увеличении капитала должно быть нотариально удостоверено (п. 3 ст. 17 Закона об ООО).
Проблема 2.
Распространенный, но рискованный для участника способ финансирования – выдать заем ООО.

Риск: суд может переквалифицировать заем в сделку по увеличению уставного капитала, особенно если участник предоставил этот заем в предбанкротный период (определение ВС от 12.02.2018 № 305-ЭС15-5734 № А40-140479/2014).
Лучше финансировать ООО с помощью вкладов в имущество. Такой вклад:

· не влечет перераспределения долей и увеличения уставного капитала;

·не включается в базу по налогу на прибыль при соблюдении ряда условий (подп. 11 п. 1 ст. 251 НК).

Проблема 3. Не все виды имущества можно вносить в имущество ООО (например, есть сомнения по поводу векселей). Есть правовая неопределенность в связи с тем, что такое ограничение содержится только в ГК (п. 1 ст. 66.1), а в Законе об ООО его нет. В этом вопросе лучше руководствоваться ГК. Во-первых, как более поздней нормой, а во-вторых, прямо указано, что до приведения Закона об ООО в соответствие с ГК применяются нормы ГК (ст. 3 Закона от 05.05.2014 № 99-ФЗ).

5. Выплата действительной стоимости доли
При расчете действительной стоимости доли могут возникать нарушения, если ООО неправильно вело бухгалтерский учет.

6. Преимущественное право участника на приобретение доли
Единственный способ защиты при нарушении преимущественного права участника – иск о переводе на себя прав и обязанностей покупателя доли (п. 18 ст. 21 Закона об ООО). Участник не может требовать признать сделку недействительной или применить иные способы защиты.
Примеры нарушений:

1) Продавцу недостаточно разместить сведения о торгах по реализации доли в СМИ и общедоступных информационных ресурсах. Продавец доли обязан направить обязательную оферту в адрес других участников общества (постановление АС МО от 24.05.2019 № А41-33587/2018). При реализации преимущественного права участник должен удостоверить акцепт у нотариуса и направить его в ООО в течение 30 дней с момента поступления оферты в ООО;

2) Дарение небольшой части доли третьему лицу и последующая продажа остальной части доли этому же лицу уже как участнику общества без соблюдения преимущественных прав других участников могут быть квалифицированы как единый договор купли-продажи с нарушением преимущественного права (постановление Пленума Верховного суда от 23.06.2015 № 25). Но если истец не сможет доказать, что фактически доля была передана за плату, то суд откажет ему в иске о переводе прав покупателя (постановление АС МО от 31.03.2015 № А40-185097/2013).

Совет

Чтобы предотвратить такие проблемы, можно ввести в уставе запрет на заключение договоров мены и дарения доли или прямо запретить отчуждение доли иным способом кроме продажи